表演者发行权之立法比较刍议
郑智武(浙江艺术学院,浙江杭州310053)
摘　要:表演者发行权是表演者的一项重要的经济权,是权利人的一项专有权。立法保护领域从有形发行发展到网络环境,国内外立法及国际公约采用三种体例。多数国家不明确规定表演者发行权,而用作者权利方式加以涵盖。三大网络国际公约等主要国际公约都规定了表演者的发行权,但内容各有侧重。
    我国大陆及港澳台地区法律各有规定。文化产业要求法律赋予表演者享有网络发行权,是完善立法的国际发展趋势。
    关键词:表演者发行权;网络发行;立法;比较
中图分类号:D923.42　　　文献标识码:A　　　文章编号:1008-2395(2010)02-0090-05
收稿日期:2009-11-03基金项目:浙江省教育厅项目(Y200805560)“表演者权制度之比较研究”成果作者简介:郑智武(1969-),男,浙江艺术学院副教授,法学硕士,主要从事文化艺术法和文化产业法研究。
    　　表演者发行权是表演者的经济权中的一项重要的经济权利。发行权是指表演者有权许可或禁止他人向公众提供一定数量的载有其表演的复制件的专有经济权,或者是表演者自己或授权他人以出售或赠与方式向公众提供表演作品原件或复制件的权利。在网络前时代,公众如欲择时欣赏表演,必须在有形市场获得表演复制件,因此表演者发行权对保障表演者经济利益有重大作用。在知识经济的网络时代,为使表演得到最好的传播效用,满足公众的合理需求,实现复制活动所追求的经济利益,三大网络国际公约即《罗马公约》、WPPT和WCT确定了表演者发行权。对此,美国学者认为发行权有利于消灭盗版行为,是行使著作权人其他权利的必要保障。
    一、表演者发行权的立法发展
“发行权”是许多国家法律明确赋予权利人的一项专有权利。一般来说,为满足公众对表演的需求,只要提供的方式合法,表演作品原件或复制件所有权发生了转移,都属于发行行为。至于表演者行使发行权受到复制、发行单位及相关法律制约,不能够否认表演者发行权的存在。在法律上,各国法所规定的“发行”要件一般有三个:表演者发行权的标的载体是向公众提供表演复制品,如电影声带、录音录像带等,特殊情况下也可以是首次制作品;发行数量能够满足公众的合理需求;通过表演作品有形载体的流通提供作品复制件。但是,大多数国家规定“发行权”的“发行”渠道限定为有形商品流通领域,这与网络传输的性质是相悖的。
    在网络时代,各种网站的经营者或用户将表演作品置于网络服务器上,就可能导致表演作品复制件数量的绝对增加,这行为与传统“发行”的功能是一致的。为此,美国和欧盟法律以“发行权”调整网上作品传输。1995年美国《知识产权工作组报告》认为“没有理由区别对待以传输方式向公众发行和以其他传统方式发行”,应该“明确承认作品的复制件可以通过传输向社会公众发行”。1995年欧盟委员会的《信息社会的著作权与相关权的绿皮书》认为:网络环境中对作品的利用可以是无限次重复进行的，并视这种复制为一种“服务”。各国对网络环境下表演者发行权保护模式采纳“伞式方案”，即对发行行为以中立态度描述内涵描述体现数字化传输匀_动式特性专有权法律特性由各国立法。各国有相应的二种立法:隐含式，即发行权覆盖网络传播行为，如美国版权法;独立式，即发行权之外再规定网络传播权，如澳大利亚版权法;新增式，即重新设立网络传播权，如欧p}? (}f}权指令》、日本版权法巧。同时，各国也作出了网络发行权的排除规定，如(}f}权条约》,W PPT以及美国(}}C字千年版权法》、欧p}? (}f}权指令)?}I旧本著作权法等。根据国际立法与实践，网络环境中发行权特征可以归结为:网上发行权作为表演者发行权的一项应有权能，不需要特别授权申明，只要做出了发行权的许可即可，但应在立法中予以明示该项义务;取得复制权是网上发行的必然前提，因此，网上发行权与复制权须并行授权，被许可者应该同时取得发行权与复制权，但发行权并非包含复制权，这需要立法明确权利所有人善意并行授权义务;网上发行不适用“权利穷竭”原则，是日前国际上占优势的观点，但各国可以做不同立法。
    二、表演者发行权国际立法实践
(一)表演者发行权的国外立法实践
一般国家的法律都规定了发行权或发行的定义，但多数国家不是明确规定表演者发行权，常常采用作者权利方式加以涵盖。德国著作权法规定:发行权是将著作原件或复制件提供给公众或使之进入流通领域的权利。俄罗斯等12个东欧国家的民法典规定作者享有用法律许可的一切方法发行作品权，赋予表演者用尽国内一切救济乎段保护自己的发行权;其中，“一切方法”自然包括有体发行和无体发行如网络发行。在韩国，发行是指为一般公众的需要，复制、散发创作品;发行权被归入“公开发表”权中只法律虽没有明文规定发行权，但交义性规定实质扩大了发行权的效力范围，覆盖了“发表权”这一传统人身权领域。日本法律也没有明确规定表演者发行权，但通过规定发行卞体及其发行人的具名权而把该权利归入其中。根据日本法律，发行卞体包括享有复制著作物的专有权人或获得著作权所有者许可的人或取得复制权所有者许可的出版权人;发行人对具名的权利，既可以明示，也可以推定②。意大利法则规定了专有商业发行权，即是为营利日的将作品或其复制品纳入流通;但对于智力作品复制件必须清晰载明作品、权力者的名称或姓名、制作日期，否则不得进行商业发行③。
     美国法律没有明确规定“发行”及“发行权”概念，但规定表演者享有发行复制件或录音制品专有权，权利行使方式是所有权转移、出租或出借;而目按照表演作品类别设定了该权利适用例外和较详尽的司法保护措施。美国法中的“发行”外延大于“出版”外延;发行权适用于任何其他有版权作品的一小部分，或者分散的时间孤立地沟_不联系地发行同一材料的单份复制件或录音制品，并规定了具体条件及排除情形④。英国法律对“发行”概念采用概括前提与列举法来加以规范，对发行权的规定具有自己特色:发行权是排他性权利但不得侵犯版权作品的版权禁止权;发行权行使对象仅限于合格的复制品，即复制品是指未投入流通领域的复制品;“发行”方式包括首次出版、广播或被收入电缆节日服务或者影片的首次公开放映，但任何非法行为都不是发行;对表演发行权规定比较细致，但卞要通过对复制作品表明作者权来体现其内容;明示表演者权的被侵权情形，如公开发行包含经损害性处理的复制件，或者该样的复制品公开传播;公开发行含有虚假署名的作品复制件，或者为私人及家庭日的而委托他人拍摄

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