试析“专利爆炸”产生的原因———基于对专利制度的考察
李伟1，2（1．浙江大学宁波理工学院，浙江宁波315100；2．同济大学经济与管理学院，上海200092）
摘要：通过对专利制度发展的考察，认为“专利爆炸”是现代专利制度不断强化专利保护的结果，同时专利制度自身的缺陷，专利审查过程中对效率的追求，也加剧了“专利爆炸”现象的发展.
关键词：专利；专利权；专利保护
1问题的提出
自20世纪80年代以来，专利申请和专利授权数量在世界范围内急剧增加。根据统计，美国授予的专利数量在1930—1982年期间，每年增长率低于1％，而在1983—2002年间，专利数量大约增长了2倍，从每年62000件增长到每年177000件，年增长率大约为5．7％。与此同时，在过去25年中，欧洲的专利申请量翻了两番，2006年，欧洲专利局的专利申请量达到208500余件。我国自1985年开始实施《专利法》，到2009年专利申请量已经超过了500万件，其中完成第一个100万件历时15年，完成第二个100万件历时4年零2个月，完成第三个100万件历时2年零3个月，完成第四个100万件历时1年零6个月，而突破第五个100万件仅用了1年零4个月。另据统计，美国在1980—1990年间，专利诉讼数量由4000多件增长到8000多件[1]。专利作为技术创新的成果，将专利技术作为创新的代理变量，这种观点可以较好地解释专利增长的内在动力，但专利爆炸已经不是简单的专利增长。最近30年以来，尽管以信息技术、生物技术、纳米技术为代表的世界科技进步日新月异，但现有专利增长速度不仅超过了专利制度建立几百年的增长，也明显超过了科技发展速度。Moor（2000）认为，90％的专利没有实质的创新，这就不得不让我们去思考导致“专利爆炸”的非科技因素[2].
本文拟在技术进步因素以外，通过对专利制度发展的思考，从专利保护的强化和专利制度自身的缺陷角度对“专利爆炸”产生原因作一些分析.
2主因：现代专利制度对专利保护的不断强化
创建专利制度的目的是通过激发发明创造，鼓励技术创新，以此促进经济、社会和科技的协调发展。可以说，专利保护是专利制度的基本功能，只有有效的专利保护才能使得专利制度对经济发展和技术进步的正效应显现出来。专利制度之所以能够有效激励技术创新，根本在于国家授予权利人以合法垄断，垄断能够确保创新者获得足够的创新回报和排除他人的模仿。一般而言，垄断比自由竞争要缺乏效益，但通过权利人的垄断，能够有效减少发明创造过程中的外部性和搭便车问题，专利授予成了鼓励创新的重要工具，使得创新者能够放心的进行R＆D活动。另一方面，国家为了平衡社会利益，减少垄断可能带来的危害，又规定了权利人必须公开其技术内容和专利权的保护期限.
但对于专利制度所带来的创新效益和垄断之间的关系，长期以来人们是持怀疑态度的。19世纪末，在自由主义的影响下，以维护垄断为目的的专利制度受到了强烈冲击，专利被认为是自由贸易的障碍，欧洲兴起了一场“反专利运动”。1862年普鲁士废除了境内的关税，并与法国签订了自由贸易条例，同时还要求废除德国境内的全部《专利法》。1869年，同样的运动导致荷兰《专利法》的废除。1872年，英国国会上议院通过了一项对现行《专利法》进行修改的提议。1849—1863年，瑞士议会也先后拒绝了4项关于建立《专利法》的建议。最终，由于世界范围内经济萧条的发生和工业企业的强烈反对，上述“反专利运动”并没有成功.
在实际的司法判决中，法官们对专利的垄断一直保持着谨慎的态度。以美国为例，在20世纪80年代以前，在维持市场竞争秩序，制止过度垄断的指导思想之下，美国的司法环境并不利于专利权人行使其垄断权利。美国最高法院在CunoEng．Corp．v．TheAutomatic DevicesCorp案判决中认为，一项发明要获得专利，必须是“创造天才灵感闪现”的结果。普遍认为，该标准实际提高了专利的门槛，有法官甚至认为，这个时期唯一有效的专利是法院未曾涉及的专利。1930—1940年之间，通用电器的一个子公司曾经多次起诉竞争对手侵犯其碳钨化合物方面的专利，但法院最终于1940年宣告其专利无效。二战后，这种情况在美国也没有根本变化。根据统计，在布莱克／道格拉斯时期（1946—1965），美国最高法院在诉讼中判决专利有效，被侵权又可以用法律进行保护的概率只有大约三分之一。美国司法部还倾向于对专利进行严格的反垄断限制，认为专利防止公司模仿对方的产品，阻碍市场竞争，是一种恶性垄断。因此，当企业意图行使手中的专利时，往往发现最终自己成为政府强制性判决的对象，而被迫只能向竞争对手收取低廉的专利许可费.
自20世纪80年代以来，面对欧亚一些国家经济上的崛起，美国感受到巨大的压力。经过认真的思考和分析，美国政府和产业界达成共识，美国在科技和人才方面的巨大优势并没有丧失，但由于缺乏对知识产权的有效保护使得这种优势没有充分发挥。为了保住美国的经济地位，美国政府从法律和政策等多个方面完善了本国的知识产权制度，其对专利垄断权的怀疑被“重视专利的政策”（Pro－patent Policy）所取代。里根政府多次在《美国贸易政策》和《知识产权政策》中提出要“重视专利政策”，克林顿政府则宣布，美国政府将知识产权作为国家的最高政策列入全球贸易政策的优先日程，将知识产权在国外的有效保护作为其经济安全战略的主要内容之一.
在具体措施上，20世纪80年代，美国国会对专利系统的运作方式作了调整。1982年美国国会修改了联邦法院的专利案件司法上诉程序，以使这类案件的上诉自此全部由美国联邦巡回上诉法院（CAFC）审理，而不向先前那样，由12个地区上诉法院审理。在CAFC中，大部分法官都是持“重视专利政策”的态度，为了限制对专利有效性的挑战，CAFC引入“教导—启示—动机”（TSM）作为判定专利创造性的标准。根据TSM标准，法官被要求在确认显而易见性时应首先检索出相关技术文献证据，再指出本领域普通技术人员可从这些技术文献中得到明确教导和启示并产生动机，将这些文献相结合得到专利技术，否则就不能认为具有显而易见性。CAFC的法官在审理专利侵权案件时还扩大使用“等同理论”，认为被控侵权产品或方法中的一个或几个技术要素虽然与权利要求书中的技术要素不一样，但二者只有非实质性的区别，这些措施对日本企业长期使用的技术改进专利战略构成了致命的打击。在20世纪50—70年代，日本为了追赶欧美，采取“技术立国战略”，引进欧美先进技术，采取消化、吸收和再创新，围绕欧美基本专利进行二次开发，申请众多外围专利，但“等同理论”的采用，扩大了专利侵权判定标准，导致实施外围专利仍然可能侵犯基本专利。另一方面，美国政府还积极改进专利行政体系。20世纪90年代，美国国会对美国专利商标局的费用结构和资金供应进行了改革，尝试将美国专利商标局（USPTO）转变成一个服务代理机构，其运营支出由它的客户支付的费用提供。2000年，USPTO根据《美国发明人保护法》被确立为隶属美国商务部且接受商务部政策指导的绩效组织，可以以更加商业化的方式运作，在人事、采办、预算以及其他行政组织职能上具有实质性的自治管理权。2002年6月，USPTO在其制定的《21世纪战略计划》中进一步明确提出“提高USPTO产品和服务质量，促进美国和全球市场的经济和技术进步”的宏伟目标。在美国的表率作用下，其他发达国家纷纷效仿，不断强化本国的知识产权保护。2002年，日本明确提出了“知识产权立国”政策，先后制定了《知识产权战略大纲》和《知识产权基本法》，从知识产权创造、保护、应用、人才培养等方面提出相应的知识产权推进战略.
欧美等发达国家为了应对新兴国家的经济竞争，实现各自的科技和人才优势，将知识产权与国际贸易、国家实力挂钩，专利保护的强化成了世界性的潮流，这必将促使企业充分运用专利去获得市场竞争的优势地位。经济学家对美国专利的迅速增长进行了实证分析，Kim和Marschke（2004）通过分析美国1983—1992年专利数据，认为是由于计算机、电子和汽车工业R＆D增长的结果[3].
Kortum，Samuel和Lerner（2003）分析认为，是因为整个R＆D管理水平的提高导致企业技术创新活动更加有效，从而导致专利活动的日趋频繁[4]。但有同样多的经济学家得出了相反的结论。Glazier（1995）指出，专利并不都是技术驱动的结果[5]。Levin,Klevorick和Nelson（1988）以及Cohen，Nelson和Walsh（2000）均认为，尽管制药工业企业专利活动和R＆D不存在相应的比例，但纸、化学品、金属制品、机械、电脑、电器设备、医疗器材、汽车等行业R＆D和专利活动存在正相关关系[6－7]。Hall和Ziedonis（2001）研究表明，美国半导体工业平均每个R＆D单位所产生的专利是以前的2倍，其目的是通过构筑半导体晶片的专利池形成技术垄断，以有效阻止新近企业的进入[8]。Cohen，Nelson和Walsh（2000）指出，企业申请专利的原因包括：防止拷贝，防止其他企业专利拦截（Patentblocking，即其他企业企图申请相关专利），获得专利许可收益，加强自己谈判中的筹码，防止侵权案件发生，作为内部研发业绩的衡量指标，提高公司声誉等[10]。Hall（2004）进一步分析了1983年、1984年这一个美国专利变化的“结构断点”，认为专利增长在一定程度是企业R＆D的结果，但同时也是企业应对市场日益激烈竞争的产物[10].

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