第二个问题是 《政府信息公开条例》中规定的要主动公开的事项，如果行政机关没有按照条例规定公开，个人能因此提起诉讼，要求行政机关履行职责吗？这种情形下，依申请应予公开的没有问题，你不批准我的申请我就可以诉讼。但是法律要求行政机关主动公开的，你不公开，我可以诉讼吗？这就涉及到行政法上反射利益的确定，这样的案件首先要搞清楚什么叫反射利益。举个例子，你家有个房子，前面还有房子，再前面是条马路，政府有一天说马路要拓宽了，前面的房子得拆掉，于是，你就开始装修自家的房子准备开店，但过一阵子政府又说不扩宽了，你当然会很生气的。但你能要求补偿吗？这个是典型的反射利益。政府拓宽马路不是为了你开店，政府为了不特定的公众要做的事情而让你因此获得的收益属于反射利益，后来不做了，你因此受损，你不能要求赔偿。回到刚才的问题上，主动公开不是针对特定的人，政府没有完全做，你只能先申请公开，如果不批准，才可以起诉，要把主动公开转换为依申请公开。所以，反射利益这个概念很重要。

　　第三个问题是关于证明责任的分配问题。董某诉某区房管局信息公开的案子就是这方面的一个典型案例。董某向房管局申请，要求提供某处房产在某段时间内存在的信息，到底谁在占用这个房子。这个案子一审时被告说不属于公开范围，二审时被告突然说这个资料根本不存在，于是，二审法院顺水推舟，就驳回了。这带来的问题是，当被告说你要的信息是不存在的时候，被告要不要举证呢？如果不要的话，他们就都说没有了。如果是要举证的，也没有办法举证。如果这样的案子举证责任转移给原告了，原告也无法举证，被告不给，我拿什么来举证呢？这个问题在《政府信息公开条例》和最高法院要出台的司法解释讨论稿中都没有明确规定，你要是碰到了，你该怎么办？行政机关完全可以用这个办法把自己的公开信息的义务合法地免除掉。这个问题很特殊，在目前的诉讼法框架下找不到解决的办法。我们只能希望最高法院找一个合适的典型案例把这个问题解决。信息公开诉讼中被告说没有的话该怎么办？我个人建议，法官应该要被告陈述理由，陈述你说这个资料不存在的理由，这个不存在是一直不存在还是过去有的现在不存在了，法官要关注陈述是否合理，要探究不存在的陈述是不是符合情理，从而形成法官的内心确信。这不是举证，而是被告有说明理由的义务。法官内心形成确信，问完被告还要问原告，你有什么意见吗？然后再要求被告说明。如果说明的内容不合理，被告就要承担不利后果。

　　三、对信息公开条例第十三条和第八条的思考

　　第三个方面，谈两个相关的问题。第一个，申请人的资格要件怎么把握。 《政府信息公开条例》第13条是这样规定的：公民和法人还有其他组织，可以根据自身生产和生活以及科研等特殊需要向政府申请获取相关的信息。我们要谈的是“自身生产和生活以及科研等特殊需要”该怎么界定。这是个很头疼的问题。杭州有个仿古街， 10多年前拆迁走的市民，现在回过头来要求政府公开当时的拆迁批文。政府问他们要求公开的用途，他们就说要看。那政府给不给看呢？不给看的理由是什么呢？能不能说不属于公开范围，能不能说是国家秘密商业秘密呢，很难。要么说你没有资格，没有资格就套这个 “自身生产和生活以及科研等特殊需要”的规定，那这些市民的要求属于不属于自身生产和生活以及科研等特殊需要？ “特殊需要”要不要界定呢?立法的本意是要收缩 “生产和生活和科研”的界定的，否则没有意义。那个案子行政机关驳回了，说不符合这个条件。这个申请要件很有意思。去年北大法学院三个教授向北京市发改委等机关提出公开首都机场高速公路十几年来的收费数额和用途情况的申请，三个教授申请的理由是课题的需要，这个属于“科研的需要”。我们知道他们并不真是课题研究的需要，但他们可以用这个理由。后来这个案子好像也没有下文了。其实，要证明 “科研需要”，起码要有课题立项文件，才能说有这个需要，不好随口说说的，这个主观要件应该从严解释才比较好，因为立法本意对此是要从严控制的。这是第一个问题。

    第二个是 《政府信息公开条例》第8条的适用。第8条说行政机关公开政府信息不得危害国家安全、公共安全和社会稳定。尤其是社会稳定，行政机关很喜欢这一规定。这个规定和国家秘密、商业秘密和个人隐私不公开的范围之间是什么法律关系呢？怎么处理这条规定和我刚才说的那个范围之间的关系，这是信息公开条例的一个大问题，到现在为止我都没看到相关的解释和论述。实践中，行政机关经常会引用这个条文，他们不想公开的都根据这个理由来主张。除此之外经常还会有一个概念被引用——工作秘密。工作秘密是在 “公务员法”里规定的，它不同于国家秘密，但什么是工作秘密呢？能公开吗？怎么界定呢?目前没有规定和解释。大家要是有兴趣的话研究一下这第8条，可以把这么几个问题结合起来。 （文稿有删节，文中小标题为编者所加）

 
【注释】

章剑生教授、博导。教育部霍英东教育基金会“高等院校青年优秀教师奖”获得者。主要研究领域为行政法学。兼中国法学会行政法学研究会常务理事、国家行政学院兼职教授、浙江省人民政府法律顾问。出版《行政程序法学原理》等多部学术专著，在《中国法学》等杂志发表论文数十篇，主持或参与《行政规划中公众参与原理与制度研究》（国家社会科学基金项目）等多项课题研究。
备注:此文为章教授在上海财经大学法学院“财经法律论坛”上的演讲整理

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