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行政公诉权滥用规制论纲

更新时间 2013-5-9 18:50:43 点击数:

    摘 要:行政公诉权滥用是对行政公诉权合法运行的背离。行政公诉权滥用规制亦即对行政公诉权滥用的规范与制约。行政公诉权滥用规制有多种途径,但法律是其根本手段。为有效规制行政公诉权的滥用,立法要设定行政公诉的诉权要件、国家赔偿责任、检察官追偿制度以及进一步细化检察官的惩戒制度等。

     关键词:行政公诉权 滥用 构成要件 规制

      同其他权力一样,行政公诉权也有可能被滥用。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克所言:“一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义和道德界线的诱惑。”[1]正因为如此,规制就成了防止行政公诉权滥用的重要手段。从法社会学分析,行政公诉权滥用规制是指对非法或不当行使行政公诉权的规范与制约。为确保检察机关慎用行政公诉权,避免其权力的滥用,本文仅对行政公诉权滥用及其类型化处理、规制标准、法理基础、实现途径等问题进行探讨。

      一、行政公诉权滥用的内涵及其类型化

(一)行政公诉权滥用的基本内涵

权力的滥用就是权力的不正当行使,权力用到它不应当用的地方。这里的“不应当”包括主观恶意地利用权力主体地位谋取自身不正当利益,这里的利益既指个人的私利,也指利益集团的利益;也包括主观上追求善而不正当地利用权力。[2]权力滥用的行为看起来在权力范围内,其实也是越权的行为。因为一切权力只能正当地行使,不正当行使的权力不在权力范围之内。权力滥用有不同的表现形式。根据英国法院的判例,权力滥用主要有下述几种情况:不符合法律规定的目的;不相关的考虑,即行政机关和行政裁判所在作决定和裁决时考虑不应当考虑的事情,或者不考虑应当考虑的事情。[3]路易·若斯兰在《权利相对论》中认为:“权利滥用需要三种因素:甲、行为人是被滥用的权利的权利人,而有行使权利的能力;乙、他行使权利,确在法律所规定的客观范围之内;丙、他行使权利的目的,不是权利创设的精神所指定的目的,而几乎是相反的。”[4]由此可知,权利滥用可能通过作为或不作为的方式来完成。行政公诉权滥用是行政公诉权适用目的的背离,也是权利滥用的必然延伸。因而权利(力)滥用的理论同样适用于行政公诉权滥用。就此层面而言,行政公诉权滥用是指检察机关利用法律赋予的国家诉权,通过行使行政公诉权的方式达到非法目的或者追求不正当结果的行为。从本质上讲,行政公诉权滥用违背了行政公诉权存在的价值基础或者超越了法律许可其利用诉权的界限。根据这一定义,行政公诉权滥用有以下几个方面的主要特征:其一,行政公诉权滥用在主观方面主要是故意,但在特定情况下也可是重大过失。它主要表现为两个层面:一是检察机关利用诉讼程序的动机不纯,从立案到诉讼终结的所有活动并不是指向行政纠纷的解决以及公共利益的保护;二是检察机关行使诉权的本意并无不当,但其客观上超越了行政公诉权行使的界限。其二,行政公诉权滥用的主体限于检察机关。行为人既可是具有案件管辖权的检察机关,也可是根本无案件管辖权的检察机关。不管是哪一种,只要其向法院主张救济请求,均属于行政公诉权滥用的主体范围。其三,行政公诉权滥用在客观上必须表现为检察机关有向法院行使行政公诉权(不仅仅局限于滥用行政起诉权)的可能,进而利用诉讼程序的所有诉讼行为。

    (二)行政公诉权滥用的类型化

    行政公诉权滥用的表现形式与行政公诉权的行使形式是一个问题的两个方面。只不过,前者是以非法行使为要件,  

三、行政公诉权滥用规制的总体思路

行政公诉权是国家权力的组成部分,它可能渗透到现代行政法的大部分领域,因为,行政公诉权与行政权一样,它们两者都是公共利益的维护者。在这种意义上讲,行政公诉权是权衡行政行为合法性的重要尺度。检察机关在行使职权过程中之所以能够灵活地应对千变万化的行政公诉活动,主要是因为立法赋予了检察机关一定的行政公诉裁量权。但如果这种自由裁量权缺乏必要的监督与控制,势必导致行政公诉权的滥用,极可能损害国家和社会公共利益以及行政相对人的合法权益。因此,在肯定行政公诉裁量权的同时,我们应当准确把握规制行政公诉权滥用的基本原则,科学合理地设计行政公诉权滥用的监督与制约机制。

    (一)行政公诉权滥用规制的基本原则

第一,适度原则。行政公诉权制约机制应当与行政公诉权的权能配置成对应关系。正如强权哲学家弗里德里希·尼采指出,权力意志的充分发挥,不应当过分地受到法律限制和不可违反的规范的约束。[14]如果行政公诉权制约机制过于严密,有可能影响行政公诉权应有功能的充分发挥。如果行政公诉权制约机制过于宽泛,则有可能导致行政公诉权的滥用。理想的模式是立法授予行政公诉权制约机制要与行政公诉权各种具体权能的大小适应,并通过制定内部规则和实施细则使行政公诉权的行使日益规范,尽可能缩减行政公诉权有可能被滥用的空间,既要防止过于宽泛的行政公诉权让检察机关放任自流,也要避免因行政公诉权过于狭窄而束缚检察机关的主动性。对于行政公诉权的规制,不得违反公诉裁量权的必要空间,即要充分保证行政公诉权的合理运行,这是一个界限。

    第二,法定原则。权力行为的正当性源于其合法性和合理性。因为,在法律统治的地方,权力的自由行使受到了规则的阻碍,这些规则使掌权者按一定的行为方式行事。[15]规制行政公诉权滥用也不例外。现代法治国家的一个典型特征,就是在立法上每授出一项权力,就必须同时设立相应的控制权力的制约保障机制,使权力与权力或者权力与权利之间得到充分制衡,以防止该项权力被滥用。[16]也就是说,凡是法律授予的具体权能,就要为其设置相应的监督与制约机制。

    任何行政机关、社会团体和个人均不得以各种借口违反法律规定“规制”行政公诉权。因此,规制行政公诉权滥用的最低要求,就是要遵循法定理由、法定程序。

    第三,权责一致原则。一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现,而它所依赖的一个重要手段便是通过个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。[17]在不同的社会里,权力主体承担责任的理由与方式是不同的。权力的可责性与可诉性是确立法律在权力面前的权威的要求与标志;权力不可责、不可诉,法律对于权力的权威就是一句空话。[18]可见,权力的可责性与可诉性是现代权力的应有之义。如果法律只授予权力主体一定的权能,而不为权力主体设定相应的责任,这显然与权责一致原则是相矛盾的。因此,立法在赋予行政公诉权具体权能时,要根据权力与责任对等的原则,为检察机关设定对应的责任。此外,规制行政公诉权滥用还要考虑是否违反授予行政公诉权的目的,判定该行为是否违反了平等原则、比例原则等社会公认的公平准则。

    (二)行政公诉权滥用规制的基本途径

第一,诉权要件在行政诉讼法中的确立。从诉权要件的角度说,诉讼的权利保护要件——当事人适格和诉的利益的存在与否决定了诉权的存在与否。[19]一般来说,诉权要件主要是指当事人适格和诉的利益。这一要件对实现行政公诉权起着重要的指导作用。检察机关向法院提起行政诉讼的权利是法律赋予其保护公共利益的权利,它如同任何权利之行使都不得超越法律许可的范围一样都不得滥用。如果检察机关超越法律许可的范围,就可能诱发行政公诉权的滥用。为了确保行政公诉权的正确行使,检察机关对于不符合法定诉权要件的案件不应启动行政公诉权;对于符合法定诉权要件的案件,则应行使行政公诉权。只有这样,行政公诉权才会有效运行。

    第二,确立检察机关行政公诉国家赔偿责任。国家赔偿制度是现代民主革命与人权发展的产物。英国于1947年颁布了《王权诉讼法》,放弃了国家豁免原则,确立了国家赔偿制度。美国于1946年公布了《联邦侵权赔偿法》,确认了联邦政府的赔偿责任。以及我国《宪法》第五条、第41条第4款等规定和我国1995年颁布的《国家赔偿法》等。上述立法例为我国确立检察机关行政公诉国家赔偿责任提供了实践参考。根据宪法、行政诉讼法、国家赔偿法的有关规定,行政公诉国家赔偿责任(以下简称“行政公诉赔偿”)可以界定为:检察机关及其工作人员违法行使行政公诉权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害,由国家对受害人承担赔偿责任的制度。其主要特点是:其一,行政公诉赔偿中的侵权行为的主体是检察机关及其工作人员。这种侵权行为主体的特定性,是行政公诉赔偿区别于其他赔偿的主要依据。其二,行政公诉赔偿是对行政公诉过程中的国家侵权行为造成的损害所给予的赔偿。其三,行政公诉赔偿的请求人是其合法权益受到侵权行为损害的公民、法人和其他组织。

    其四,行政公诉赔偿的主体为国家,但行政公诉赔偿义务机关为致害的检察机关。关于国家赔偿的归责原则,世界各国的理论与实践的做法大致有以下几类:过错原则、无过错原则、违法原则、过错违法原则。基于以上考虑,我国国家赔偿的归责原则以违法原则为主。据此,行政公诉赔偿的构成要92湖南社会科学 2013年第2期后者是以合法行使为要件。根据权力的特性,行政公诉权的各种具体权能均有可能诱发权力的滥用。从理论上讲,行政公诉权滥用主要表现为:立案决定权的滥用、调查取证权的滥用、行政起诉权的滥用、行政不起诉权的滥用、行政上诉权的滥用、行政公诉权抗诉权的滥用。其中,最为突出的可能是行政起诉权的滥用和行政不起诉权的滥用。具体说来,滥用行政起诉权是片面强调追诉职责,对于不应当提起公诉、不能提起公诉或者可以不提起公诉的案件,却一味地强调提起公诉;而滥用行政不起诉权是为了利益驱动,检察机关对于应当提起公诉的行政案件而不提起公诉。这两种权力滥用形式都违背了行政公诉权设立的初衷,也与检察机关法律监督的地位不相符合。

      二、行政公诉权滥用规制的法理基础

对诉权及公诉权滥用的规制是世界各国的普遍做法。英美等国仅仅承认在起诉和反诉方面存在着司法救济权的滥用,多数大陆法系国家承认滥用诉权的概念。[5]行政公诉权作为一种国家权力,一方面极大地增强了国家对公共利益的司法保护,另一方面同其他权力一样也具有恶的一面,即存在膨胀的倾向与萎缩的可能。因此,从法理层面探讨规制行政公诉权滥用,符合权力制约与人权保障的基本原理。

    (一)权力制约理论

    权力作为一种支配性力量被喻为一把“双刃剑”。它超越一定的限度和程序要求,就有可能导致权力滥用。权力滥用的历史同权力存在的历史同样古老。只要有权力存在就有可能导致权力滥用。任何权力都可能被滥用——立法权、行政权、司法权概莫能外,侵害性的权力可能滥用,恩惠的权力同样也可能滥用。[6]权力滥用的一个重要原因应当是权力本身,即权力具有可被滥用的本质。正如当代法学家迈克尔·沃尔森所言:“权力不单纯是男人们和女人们所追求的一种善;作为国家权力,它也是管理所有不同追求——包括对权力本身的追求在内——的手段。它是分配正义至关重要的代理人;它警戒着每一种社会善在其中得以分配和配置的领域的边界。”[7]可见,权力本身所具有的控制他人的人身和物质资源的能力是导致权力滥用的重要原因。孟德斯鸠说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。说也奇怪,就是品德本身也是需要界限的!”[8]可见,孟德斯鸠是明显地将权力的滥用与人性相关联的。其实,这一思想就是西方人性恶的假设。因为,人是自私的,掌握权力的自私的人为私利使用权力就不可避免。一个道德低下的权力主体可能滥用权力,这是一个不争的事实。不过,道德高尚的权力主体同样可能滥用权力,甚至他比道德低下的权力主体滥用权力所产生的后果更为严重。由于支配是权力发挥作用的基本方式,而享有权力的人的欲望是无限的,人是社会性与自然性的统一体,人本身就体现出人性与非人性两面性,因而,在外界的诱惑下,人的非人性一面就会显露,所以内外因素综合作用,使得任何权力都具有扩张这种支配力量的倾向,这种扩张性使其冲破法律的既定界限,损害国家、社会、公民的合法权益。[9]行政公诉权虽然有别于审判权,但它同审判权一样都是一种自由裁量权,由于它们自由裁量标准的差异等原因,行政起诉权与行政不起诉权在实践中有时很难界分。这就为行政公诉权滥用提供了滋生土壤。因此,从权力制约层面来论证规制行政公诉权滥用理论是至关重要的。

    (二)人权保障理论

    人权是普遍个人的,只要是人,就应享有人权,每个人都是人权的主体,因此,只有人权才能确立每个人本位的社会本位。从契约到人权,一个核心内容就是从个人本位到社会本位。[10]在没有阶级的社会,人类如何行恶,都不为不义,因为他人也有同样的自由,也就无法律而言。随着社会的进步,人类正是为了避免这种朝不保夕的自由,而将私力救济的权利让渡给国家,然后国家以法律的形式成为衡量正义的尺度。在法治社会中,一切行为自由都是在法律许可范围内的自由,超越了法律的雷池,行为就难以得到保障而不再自由,甚或要付出为这种越轨行为承受法律制裁的代价。[11]“当权力意志在社会上表现出来时,它总是会同一个在重要性和力量上与其相当甚或超过它的组织原则——法律意志(thewill to law)——相碰撞并受到这种原则的反击和限制。权力意志根植于支配他人并使他人受其影响和控制的要求摆脱他人专断统治的欲望。法律制度最重要的意义之一,就是它可以被视为是一种限制和约束人们权力欲的一个工具。”[12]权利实乃是受到法律确认和保护的利益。随着权利的发展,权利滥用逐渐超出了传统的财产法范畴。西方法律思想史上,许多思想家坚持用自由来解说权利。他们认为,权利是权利享有者具有意志的自由以及这一自由的外部表现——行为自由,同时,自由又是通过限制来实现的。这种限制下的和谐状态就是秩序,于是秩序在自由与限制之间寻找适度的平衡。正如霍布豪斯所言:“一个人被他人控制是不自由的,只有当他被全社会必须服从的原则和规则所控制时才是自由的,因为社会是自由人的真正主人。”[13]其实,权利和自由必须在社会关系中才能实现,这就要求自由的主体必须彼此都能够实现各自的自由的社会条件下生存。要达到此目的,社会秩序应对“自由”施加适度的约束。行政公诉权是一种国家权力,它是国家强制力作后盾。正因为其具有国家强制力,它才是自由的保护力量。因而,从法律上规制行政公诉权滥用是保障公民自由权利行使的重要途径。

    件可以确定为:其一,侵权行为主体是各级人民检察院。它解决的是谁实施的行为才可能引起国家赔偿责任的问题。其二,人民检察院执行职务的行为违法,即国家赔偿以职务违法行为为归责标准。“这里的‘违法’,包括没有事实根据或法律根据、适用法律或法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权以及拒不履行法定职责等情况。从分类上看,‘违法’不仅包括程序上的违法,而且包括实体上的违法;不仅包括形式上的违法,而且包括实质上的违法。违法行为有两种表现形式:一是以作为形式表现的违法行为;二是以不作为形式表现的违法行为。”[20]其三,损害事实的存在。没有损害事实就谈不上赔偿。损害必须是已经发生的并现实存在的对受法律保护利益的损害,既包括财产上的损害也包括人身及精神上的损害。其四,执行职务的行为违法与损害事实的存在具有因果关系。也就是说,行为违法与损害事实之间须存在着必然的、内在的合乎规律的联系。行政公诉赔偿的范围应当包括检察机关在行政公诉权运行中的违法行为(包括不作为)而引起的赔偿。至于行政公诉赔偿范围的确定方式和设定标准、赔偿的程序等,均可参照适用《国家赔偿法》的有关规定。

    第三,设立检察官的行政公诉追偿制度。为了有效督促检察人员达到应有的谨慎和勤勉,减少疏忽和懈怠,大多数国家赔偿制度对检察官实行追偿制度。在日本,检察官在执行职务中由于故意或过失,违法损害他人时,国家应负赔偿责任。在这种情况下,检察官并不是直接对他人负损害赔偿责任,但是,检察官有故意或重大的过失时,国家对该检察官有求偿权。[21]行政公诉追偿,是指国家赔偿义务机关代表国家向赔偿请求人支付赔偿费用以后,依法责令有故意或重大过失的检察官承担部分或全部赔偿费用的法律制度。设定这一制度既可以保证受害人及时得到赔偿,减轻国家的责任,又可监督检察机关依法行使行政公诉权,增强检察官的责任感,尽职尽责。行政公诉追偿制度的法律依据源于《国家赔偿法》第十四条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”为避免检察官遭受不应有的经济损失,检察机关行使行政公诉追偿权必须具备两个条件:一是赔偿义务机关已经赔偿了请求人,即受到损害的公民、法人或其他组织得到了赔偿金;二是检察官违法行使职权造成了受害人合法权益的损失,且其在主观上有故意或者重大过失。追偿的范围应当以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额为限,且追偿数额的大小要与行为人过错程度相适应。

    第四,细化检察官的惩戒制度。检察官不是天使,同样也可能滥用行政公诉权。因此,从源头上规制行政公诉权的滥用是十分重要的。其一,设定检察官惩戒制度。《检察官法》专章规定了检察官惩戒制度,对应受惩戒的行为、惩戒的种类、惩戒的权限和程序作了明确规定。检察官在行使行政公诉权有《检察官法》第35条规定的行为之一的,原则上应区分为两种情况处理:一是对一般违反纪律行为的处理,即上述行为尚未达到构成犯罪程度的,应当给予行政上的处分。《检察官法》第37条规定:“处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的,同时降低工资和等级。”根据这一规定,检察官的处分共分六种:包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。这六种行政处分是根据违反检察官纪律行为的轻重程度,由轻到重加以规定的。二是对于检察官有上述行为且构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,即对检察官违反职业道德、职业纪律、法律规定,构成犯罪的,应当依据《刑法》追究其刑事责任。

      注释:

    [1][12][14][15][17][美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第376、377、375、375、373—374页。

    [2][6][18]周永坤著:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第285-286、286、304页。

    [3]http://www.55paper.com 55paper毕业论文网

    [4][法]路易·若斯兰著:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,第34页。

    [5]江伟、邵明、陈刚著:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第310页。

    [7]迈克尔·沃尔森著:《正义诸领域:为多元主义与平等一辩》,译林出版社2002年版,第281页。

    [8]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1959年版,第184页。

    [9]彭海青:《刑事裁判权研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第178页、

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