又符合了故意伤害（轻伤）罪的既遂的构成要件。这时是按照重罪的未遂处理，还是按照轻罪的既遂处理？如果属于不同的罪名，按照想象竞合“从一重处断”，而故意伤害的重伤和轻伤属于同一个罪名，又只造成了一个结果，不能按照想象竞合“从一重处断”。如果按照故意伤害的重伤未遂处理的话，按照总则未遂犯从轻、减轻的规定，结果跟直接适用故意伤害轻伤的法定刑差不多，按故意伤害（轻伤）罪处理既避免了法官的不当的自由裁量，也减轻了检察机关证明存在“重伤故意”的负担。基于这些考虑，在所谓出于重伤的故意导致轻伤的结果时，直接适用轻伤的法定刑且不再适用未遂的规定是合理的。在出于重伤的故意只是导致轻微伤以下的结果时，若还作为重伤的未遂的处理，显然与上述导致轻伤结果时的处理上不平衡，因此，以适用轻伤的法定刑较为合理，同时考虑到未导致轻伤的结果，为和轻伤时的处理上相协调，在对行为人适用轻伤法定刑的基础上适用未遂的规定减免处罚，这具有合理性。
    四、结语
    日本刑法中的暴行罪、伤害罪和伤害致死罪之间存在递进的结果加重犯关系，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯。由此笔者提出，我国刑法中故意伤害（重伤）罪是故意伤害（轻伤）罪的结果加重犯，故意伤害（致死）罪是故意伤害（重伤）罪的结果加重犯，故意伤害（致死）罪是故意伤害（轻伤）罪的二重的结果加重犯。我国台湾地区的“刑法”将故意伤害罪规定为普通伤害罪和重伤罪两个罪名，导致实务中重伤和轻伤故意界分的困惑，理论上对这种立法例也持批判的态度。我国刑法故意伤害罪只有一个罪名，具有一定的合理性和便利性。从立法论上讲，存在的问题在于，对故意伤害致死的法定刑起点设置太高，不能适应各种相差悬殊的情节。我国对故意杀人罪规定的法定最低刑尚只有三年有期徒刑，对法益侵害性和非难可能性相对较低的故意伤害致死的最低刑却规定为十年，难说具有合理性。这也导致理论和实务上将所谓一般殴打行为导致他人死亡结果的，不是认定为故意伤害罪（致死），必要时以刑法第63 条规定予以特殊减轻，而是认定为过失致人死亡罪。事实上，对于所谓殴打致人死亡的，很少有其他国家认定为过失致人死亡罪。笔者认为，殴打致人伤害或者死亡的，只要能够肯定相当的因果关系的存在，就应以故意伤害罪（轻伤、重伤、致死）定罪处罚。出于所谓轻伤的故意导致他人重伤或者死亡的结果，同样也是只要能肯定相当因果关系的存在，就应以故意伤害罪（重伤、致死）定罪处罚。行为人出于所谓的重伤的故意导致轻伤结果的，由于在故意伤害罪（轻伤）范围内实现了主客观的统一，符合了既遂的犯罪构成，应直接适用轻伤的法定刑，同时不再适用总则未遂的规定；在只是导致轻微伤及以下结果的，直接适用轻伤的法定刑，同时适用总则未遂的规定从轻、减轻处罚。

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注：
1 张明楷译：《日本刑法典》（第2 版），法律出版社2006 年版，第76 页。
2 参见［日］西田典之：《刑法各论》（第二版），弘文堂2002 年版，第44 页。
3 参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》（第3 版），创文社1990 年版，第412 页。
4 参见［日］木村龟二：《刑法各论》（复刊），法文社1957 年，第23 页。
5 参见［日］曾根威彦：《刑法の重要问题（各论）》（第2 版），成文堂2006 年版，第35、36 页。
6 参见［日］山口厚：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005 年版，第48 页；（日）西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007 年版，第41 页；等等。
7 台湾最高法院五十三年台非字第50 号判例。
8 台湾最高法院五十九年台上字第一七四六号判例。
9、11 林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），作者发行2005 年版，第137 页、第142、143 页。
10 甘添贵：《体系刑法各论（第一卷）侵害个人专属法益之犯罪》，作者发行1999 年版，第99 页。
12 参见日本判例：最判昭和26.9.20 刑集5 卷10 号1937 页。
13 参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第4 版），东京大学出版会2006 年版，第96、97 页。
14 参见［日］井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005 年版，第424-430 页。
15 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007 年，第205-206 页；张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003 年版，第166、167 页。
16 参见［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975 年版，第309 页。
17 所谓未必的故意，是指行为人对于犯罪事实虽不存在确定的认识、预见，但对于犯罪事实发生的盖然性存在认识、预见的场合。参见［日］山口厚：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005 年版，第179 页。
18 参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003 年版，第686 页；王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》（第二版），中国方正出版社2003 年版，第995 页。
19王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》（第二版），中国方正出版社2003 年版，第997 页。
20 参见丁慕英主编：《伤害罪》，中国检察出版社1992 年版，第9 页。
21 参见赵秉志：《犯罪未遂的理论和实践》，中国人民大学出版社1987 年版，第256、257 页；高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006 年版，第648、649 页。
22 张明楷：《故意伤害罪探疑》，《中国法学》2001 年第3 期。

    作者单位：上海社会科学院法学研究所
    文章来源：《政治与法律》2008年第9期

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