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对“恶意软件”的违法性分析及其法规制度研究

更新时间 2011-9-17 17:55:41 点击数:

    摘要:近年来,在巨大商业利益的驱动下,恶意软件在网络上的传播十分猖厥。网民上网时经常会遭到恶意软件的骚扰,致使上网速度严重下降,甚至引起系统崩溃,恶意软件的泛滥给网民造成了巨大损害。
     关键词:恶意软件;违法性;法律规制
    0引言
    恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下,在用户计算机或其他终端上安装运行,侵害用户合法权益的软件,但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。具有强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑以及其他侵害用户软件安装、使用和卸载知情权、选择权的恶意行为等特征之一的软件可以被认为是恶意软件。
    许多年前,当网民们因浏览器主页地址被强行修改、锁定,而自己对其又无能为力,致使不得不忍受被强迫引导到商业站点甚至不良站点时,大部分网民只能在慨叹对自己的计算机系统失去部分控制权的同时,认同于这或许就是得益于互联网应当付出的代价。而到了近两年,网民们发现,计算机系统失控的现象愈演愈烈:开机时自动运行一些不知名的程序;莫明其妙的弹出广告起来越多;被强迫引导至一些商业站点或不良站点后,不断自动打开层层的窗口。
    上述种种现象使计算机运行速度严重下降,甚至死机而不得不重启或重装系统,严重干扰了网民对计算机、互联网的正常使用。
    1恶意软件的违法性
    对于利用恶意软件牟取暴利的行径,绝大多数人认为它侵犯了网民的合法权益,然而,细究起来,对于恶意软件到底违反了什么法律,侵犯了网民的什么权利,网民如何维权等却众说纷纭。有的认为恶意软件侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权等;有的认为侵犯了消费者的隐私权、安宁权等民事权利;有的认为“恶意软件”的违法性还可能引申到行政法和刑法中。笔者认为,由于恶意软件的表现形式多样,种类繁多,若要一概而论恶意软件违反了什么法律,侵害了用户的什么权益,显然是有困难的。在当前的法律体系中,要寻找到完全解决恶意软件所有问题的法律依据,显然也是不可能的。
    但这并不等于说受害者在面对恶意软件时只能无可奈何,在当前的法律环境下,对于大部分恶意软件,根据其不同的表现,确定其具有违法性及侵权性应当是毫无疑议的,具体表现在以下几个方面:1.1侵犯公民财产权由于大部分恶意软件具有强制安装、难以卸载的特性,非法占用了内存、CPU等系统资源,有人据此认为恶意软件侵犯了网民的虚拟财产。而法律上对虚拟财产还未有一个正式的、明确的解释,因此从理论上和法律上来说,认为恶意软件侵害了网民的财产权并不合适。笔者认为,网民对于自己拥有的计算机系统特别是硬件系统享有财产权,因此,网民对于硬件拥有完全的占有、使用、收益、处分的财产所有权权能,其他任何人不得非法侵害。对于计算机硬件的使用和性能发挥,在当前的技术环境下主要是通过软件的运行来实现的,因此,硬件拥有者对于硬件的使用权主要体现在对该硬件上运行的软件的自由选择和决定权上。恶意软件通过强制安装、难以卸载、弹出广告、浏览器劫持等行为,大量占用系统内存、CPU等资源,并非仅直接侵害所谓的系统资源等虚拟财产,实际上恶意软件通过上述恶意行为剥夺或限制网民对硬件上运行的软件的选择,直接侵害了网民对计算机硬件的使用权,从而侵犯了一般意义上的公民财产权。
    1.2侵犯消费者权益或违反合同法的规定有人认为,恶意软件一般在网民浏览网页、下载、注册等过程中,在未经用户许可或用户毫不知情的情况下强制下载并安装在用户机器上,其行为侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权。而反对者认为,按《消费者权益保护法》的规定,恶意软件的发布者与被强制安装该软件的机器的主人之间是否构成消费关系有待商榷,主体关系不能确定。笔者认为,如前所述,恶意软件的“强制安装”侵害了网民的财产权,是一种侵权行为,但仅凭恶意软件的“强制安装”行为来确定恶意软件的发布者与受侵害者之间构成消费关系,据此认为恶意软件构成对消费者的知情权、选择权的侵害有些片面。然而,对于恶意软件中的恶意共享或恶意捆绑软件,由于其采用免费或试用的方式诱导用户安装,并在软件体内捆绑各类恶意插件,未经允许即将其安装到用户计算机里,造成浏览器被劫持、随意弹出广告、隐私被窃取等现象。
    对于这类恶意软件,以免费或试用作诱饵,诱导用户下载、安装,据此认定其发布者与安装者之间构成消费关系并不为过,而对于其安装恶意插件,侵害用户权益的行为即可认定为侵害消费者权益的行为。同时,从合同法的角度来说,用户通过免费或试用方式下载、安装了某软件,可以认为与软件的发布者之间形成契约关系。软件发布者在软件中捆绑各类恶意插件并强制安装,违反了合同法的诚信与公平原则。
    1.3违反《刑法》、《治安管理处罚法》的有关规定流氓软件通过强制安装、难以卸载、截获用户数据、劫持浏览器、任意弹出广告等方式破坏用户的计算机系统这是有目共睹的。根据《刑法》第二百六十八条的规定,犯破坏计算机信息系统罪的,处5年以下有期徒刑,后果特别严重的,处5年以上有期徒刑。但由于在该条规定上,没有规定法人犯罪的问题,而互联网上恶意软件发布者似乎都是法人,因此要将该条规定适用于恶意软件的法人发布者存在障碍,但对于个人发布者仍可适用该条规定。同时,根据《治安管理处罚法》第二十九条“有下列行为之一的,处五日以下拘留;情节较重的,处五日以上十日以下拘留;……(二)违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行的;……(四)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机信息系统正常运行的。”以及第十八条“单位违反治安管理的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。……”的规定,恶意软件的发布者无论是法人或个人均可适用《治安管理处罚法》。
    1.4违反其它规定恶意软件除违反上述法律和法规之外,在《电信条例》、《计算机信息系统安全保护条例》中也能找到其违法的依据,在此不再赘述。此外,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定,经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产的有效期限、产地等有误解的虚假宣传。而许多恶意软件要么没有将其功能告诉用户,要么作虚假宣传,因此这样的经营者也涉嫌违反《反不正当竞争法》。
    另外,“恶意软件”中有一些是在用户计算机上安装“后门程序”或是所谓的“行为记录软件”,在用户不知情的情况下装载入计算机,并悄悄地对用户操作计算机、登陆网站的频率、次数、时间以及其他的个人信息等进行收集、统计,把有关数据传回远程服务器,供恶意软件的使用者使用。显然,这类“恶意软件”侵害了一种普遍的民事权利,即“隐私权”。但是,我国现行的立法和司法解释一般把隐私权包含在名誉权中,最高人民法院的司法解释规定:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致使他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”也就是说,现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利,对隐私权采取的是间接保护,名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。因此,要在当前的法律环境下援引隐私权来保护恶意软件受害者的权益尚不成熟。
    2对完善我国规制恶意软件的法律体系的几点建议与研究综上所述,恶意软件具有明显的违法性,然而,我们也应当注意到以下几点:①对于上述恶意软件的范围界定、违法和侵权性,并未完全形成共识;②在现行的法律

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