规则体系，是经过了数百年的积累， 而且其法官及律师已经掌握了判例运用与区别的技巧， 正如庞德所描述的，“在普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后， 有1种重要的心态。这种心态是： 习惯于具体地而不是抽象地观察事物， 相信的是经验而不是抽象的概念； 宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义似乎要求的从1个案件到下1个案件审慎地行进， 而不是遇事回头求助于假设的1般概念； 不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决？？”[22]对于英美法系的法官来说， 法律规则首先与个别案件的事实相联系， 在判例法中不存在超越个案裁断所必需的法律规则， 其发展通过区别的技术来进行， 新的法律被设计出来， 而旧法律的含义或被限制或被扩大。相反， 于大陆法系法官而言，法律已尽可能在其系统阐述中囊括1切可能的情况，并多以1般条件规定， 从而使其总是或几乎总是能依靠求助于他们中的1个（或多个） ， 通过法律解释的技术而不是区别的技术对案件进行裁决。[23]同样地， 对于我国法官与律师来说， 长期以来已形成了从抽象性法律条款中寻找法律依据的习惯， 而对于众多没有律师代理的当事人而言， 更是难以从浩瀚的判例中寻找规则来制约法官， 并且， 以判例形成1套有序的规则必须经过长时间的积累， 并不是5年或10年可以做到的事， 因此， 如果全面以判例取代现行的司法解释， 除了造成法律适用的混乱外，对于法制统1不可能有实质性的帮助。我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例， 并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。

　　根据我国的《宪法》、1981年全国人大常委会《法律解释决议》及《立法法》， 我国的法律解释被分为立法解释、司法解释、行政解释， 而在上述3个法律文件中发挥主导作用的是《法律解释决议》，其作了4项原则性的规定： （1） 关于法律、法令条文本身需要进1步明确界限或作补充规定的， 由全国人大常委会进行解释或者用法令加以规定；（2） 凡属于法院审判工作或检察院工作具体应用法律、法令问题， 分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释， 两院解释如果有分歧报请全国人大常委会解释或决定； （3） 不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题， 由国务院及主管部门进行解释； （4） 凡属于地方性法规条文本身需要进1步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定； 凡属于地方性法规如何具体应用的问题， 由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。但是， 我国法律解释在实际运行中出现了与上述规定偏差的情形， 上述第1项规定的法律解释权实际上几乎由最高人民法院在行使， 而第2项法律解释权的主体除了最高人民法院、最高人民检察院外， 还包括了公安部、司法部及国务院的其他部委以及地方人民法院、人民检察院等。事实上，我国法律解释呈现了多元多级的特征。既有最高人民法院和最高人民检察院各自作为单1主体发布的，也有最高法院和最高检察院作为共同主体1起发布的， 还有混合主体即司法机关和行政机关乃至立法机关的工作机构联合发布的； 既有以独立主体名义如“最高人民法院”发布的， 也有以非独立主体名义如“最高人民法院某某审判庭”、“最高人民法院研究室”发布的； 既有上述中央主体发布的， 也有地方主体如“省高级人民法院”发布的， 甚至有的中级人民法院也发布类似的规范性文件。[24]在这种法律解释权的配置体制下， 法律解释呈现出1种混乱的局面， 既有法的解释的外部矛盾如立法解释与司法解释、行政解释的矛盾， 也有法的解释内部的矛盾如法院解释与检察解释的矛盾。因此， 为了纯化法律解释， 应将法律解释定位于司法解释， 并统1交由最高法院及个案审理的法官行使。解释法律应是法院正当与特有的职责， “如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人， 其自行制定之法其他部门无权过问， 则对此当作如下答复： 此种设想实属牵强附会， 不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民意志。远较以上设想更为合理的看法应该是： 宪法除其他原因外， 有意成为人民与立法机关的中间机关， 以监督后者局限于权力范围内行事。司法解释乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[25]在现代意义上， 法律解释总是与具体个案中的法律适用和司法裁判联系在1起的。因而总是产生在法律适用领域， 但是， 全国人大及其常委会制定法律却不直接适用法律， 也就缺乏解释法律的基础。[26]从法律解释的实际运行来看， 也是以最高人民法院为统1法律在司法裁判中的适用而作出的司法解释为法律解释的最重要组成部分， 全国人大常委会释法的情形较为少见， 因此， 应当取消立法解释。同时，如上所述， 我国目前的司法解释主体， 除了最高人民法院外， 还有最高人民检察院、行政部门， 通过而对世界各国的司法制度进行考察， 我们可以发现，绝大多数国家只赋予法院和法官司法解释权， 因为公诉机关作为刑事诉讼中的1方当事人， 如果由其来解释法律不可能保障司法公正。同样地， 行政机关所行使的行政权本身具有单方意志性与效力先定性， 如果由其解释法律， 只会导致行政权的专横和人民利益受损。而“确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择， 是历史规律发展的趋势， 这是诉讼的规律使然， 是不依人的意志为转移的”。[27]因此， 由最高人民法院及个案审理的法官享有司法解释权也是司法最终解决原则的体现。

　　如果确立由最高人民法院和个案审理的法官行使法律解释权， 那么应当主要由最高人民法院还是法官来行使法律解释权呢？ 我国有许多学者主张将法律解释权回归法官， 完全由法官在个案审理中行使司法能动性， 认为“法官这1职业之所以存在，就在于针对具体的案件， 将法律的规范性要求适用于生活中的人群， 以期建立1个有序的社会。而法与现实之间的不平衡， 要求法官发挥自己的主观能动性， 否则就会失去作为现代生活中这1职业团体存在的意义。而现在由法院发布规范性司法解释的体制所造成的法官的依赖性， 正在不断地消解法官这1职业的存在意义。”[28] “对某1个具体案件如何适用法律的问题， 既是司法权运行过程中的1个必经阶段， 也是司法权中固有的1项权能。这项权能并非由法律单独创设， 而是作为包含在司法权内的不可分割的组成部分由宪法整体性地授予人民法院行使。既然宪法并没有规定司法权中的司法解释权可以从司法权中分离出来转移至他处， 那么完整地行使司法权中的所有权能就是法院应尽的宪法义务。任何1个法院如果放弃自己行使的司法权中的司法解释权能， 或者剥离其他法院行使的司法权中的司法解释权能， 都是对宪法关于人民法院是国家的审判机关和人民法院独立行使审判权等规定的直接违反。”[29]但是， 笔者认为， 如果要将司法解释权完全回归个案审理的法官， 首先必须完善立法， 如果我国的立法能像大陆法系其他国家那样尽可能使规则详尽、明确， 尽管无法做到完美， 但通过法官在个案中司法能动性的发挥也就能满足社会对法律的需求。但是很显然， 至少在相当长的时期内， 我国立法所存在的粗疏和可操作性差的问题不可能有实质性改善， 如果将法律解释权完全交由法官行使，又无判例的约束， 我国法官将可能享有世界上最大的司法自由裁量权， 在我国司法公信力没有普遍建立的情形下， 司法公正便无以依托。因此， 由最高人民法院行使必要的统1法律解释权在我国具有明显的现实意义， 它对于减少各级法院法官在法律理解上的歧义也有重要的作用。正如陈金钊先生所言：“由机关对法律统1来解释是有其必要性， 这是完善法律的重要手段， 也对解决在法律意义问题上的纠纷有重要作用。否则， 关于某些法律的许多争论就会无休止地进行下去， 这不利于法律权威的形成。”[30]

　　那么， 最高法院司法解释权行使的边界何在？根据2007年3月最高法院《关于司法解释工作的规定》， 现行最高法院司法解释有解释、规定、批复、决定4种， 1般而言， 在1部法律颁布后专门针对该法律所作出的系统性的适用意见为解释， 如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》； 针对某1方面问题的规范性规则为规定， 如《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》； 而针对下级法院请示的具体案件的处理意见为批复； 修改或者废止司法解释， 则采用决定。如上所述， 美、日等国最高法院虽然也有抽象性规则的制定权， 但1般限于程序规则而不涉及实体规则，但我国最高法院的解释、规定不但都是抽象性的规定， 而且既规范程序问题， 也规范实体问题。从我国现状来看， 以判例取代抽象性的司法解释的时机尚不成熟， 而最高法院只解释程序规则不解释实体规则也不能消除我国立法中固有的缺陷。因此， 针对某1部法律在司法裁判中如何适用而作出的统1规范性的解释仍应保留， 而这种解释应当以探寻立法原意为基本立场， 目的在于使法律规范更为明确和具操作性。事实上， 我国立法机关在制定法律的过程中， 尤其是在司法审判中普遍适用的基本法律，最高司法机关都有不同程度的参与， 而针对某1法律的规范性解释也大多是在该法律颁行不久后出台的， 最高人民法院在进行解释时应当以该法律的立法本意为基础， 而无权背离立法本意作出与其相冲突的规定。除了上述这种规范性解释外， 可以借鉴美、日的经验， 通过授权赋予最高法院制定有关程序方面的规则， 因为诉讼程序等具体规则的制定非常专业， 比如美国证据法就是在长期实施陪审审判的情况下， 逐渐形成的独立于程序法的证据和证明规则体系， 这些规则是根据法院审判经验逐渐发展的， 作为非法律专业人士的国会议员很难完成制定1套操作复杂且分类精细的证据规则的工作， 授权最高法院制定相应规则显然更为科学。[31]我国也存在同样问题， 例如我国程序法中几乎没有对相关的证据规则作出规定， 有关程序法的统1规范性的司法解释也未能预见实务中可能存在的问题， 而经过多年的司法改革实践后， 审判中急需1套较完整的证据规则来指引法官， 通过程序法的修改或单独制定证据法来完善证据规则在短期内无法实现， 但通过授权最高法院制定规则则可以解决这1问题。

　　笔者认为， 最高法院除了上述的司法解释和规则制定权外， 不应再作出任何规范性的解释， 包括对具体案件的批复、对某1法律条款的解释、对司法解释的再解释， 都应当通过判例的方式来进行规范。以往的上述做法在理论界及实务界都引起了极大的争议并在司法审判中造成不必要的混乱。例如最高法院对山东齐玉苓受教育权被侵犯案件的批复、对关于“行为人不明知是不满14 周岁的幼女， 双方自愿发生性关系是否构成强奸罪”的批复等都引发了极大的争议与非议， 对此， 苏力教授认为它反映了最高法院“1方面对部门法操作理论的过度信任和缺乏学术的多样性， 另1方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视； 而这背后， 则反映出最高法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足”。[32]同时， 最高法院对个案及具体问题所做的解释也侵蚀了下级法院的独立审判权和当事人的上诉权， 也是我国大量案件请示汇报制度形成的重要原因， 并严重阻滞了我国法官独立判断能力的养成。笔者认为， 对于个案及具体的问题， 最高法院应当通过确立判例来形成规则以指引法官对同类案件的处理。而在司法环境改善及法官独立判断能力提高后， 最高法院应当逐渐减少针对某1法律的统1的规范性解释， 并最终将法律解释权回归给个案审理的法官。

　　3、司法解释的合理规制

　　在我国， 司法解释是作为1种权力被赋予最高法院和其他机构的， 从现有司法解释的泛滥就可以看出， 即便理顺了司法解释体制， 如果没有相应的制约机制， 无论是最高法院或是法官都有可能出现任意解释法律的趋向。波斯纳就曾经指出： “如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力， 这样1个独立的司法机构并不当然会以公众利益为重； 人民也许仅仅是换了1套暴政而已。”[33]尤其在我国， 司法权与立法权、行政权1样没有什么特别的支柱， 其被滥用、误用所造成的损害1点不亚于行政权被滥用、误用所造成的损害。[34]从我国司法改革的经验中我们也能很清楚地了解， 1方面， 由于司法体制与司法传统固有的缺陷， 我国的法院和法官并不善于通过司法权的行使在解决纠纷的同时促进政策功能的形成； 另1方面， 1旦给予法院和法官创新的权力， 他们在运用这样的权力时往往会走向另1个极端。不是极端的司法能动， 就是极端的司法克制， 而难以在其中取1个平衡。法治社会的发展需要理性的法院和法官， 尤其中国处于社会变更时期， 如果最高人民法院和各级人民法院法官不能正确对待法律所赋予的权责， 司法权就有可能被滥用。因此， 1方面，应当通过立法对最高人民法院的司法解释权给予明确的授权； 另1方面， 应当建立合理机制来制约最高人民法院和各级人民法院法官对法律的任意解释。

　　（1） 建立最高人民法院司法解释制定的监督和救济机制。长期以来， 立法机关对于最高人民法院发布什么司法解释、与谁共同发布、如何发布以及司法解释如果与法律相冲突如何处理等基本上采取放任的态度， 因此， 即便司法解释触犯了法律、损害了民众的利益也无相应的救济途径。但随着各界对许多与法律相冲突的司法解释的质疑， 该问题已引起立法机关的关注， 2005年12月16日， 10届全国人大常委会第410次会议委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》。该法律文件规定，最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释，应自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为司法解释同宪法或法律相抵触， 均可向全国人大常委会提出书面审查要求或审查建议。这1法律文件的颁布实施对于有效制约司法解释的恣意显然将起到非常重要的作用， 它也被认为是我国违宪审查机制建设的重要组成部分，[35]但其不足也是明显的， 即它所建立的是1种事后监督和救济的机制，不利于从根本上抑制违法司法解释的产出。我们知道， 由于抽象性的司法解释与立法之间的界限模糊，如何确保2者间的1致与协调是1个备受关注的问题。在对制定法进行解释的过程中， 解释者已不可能完全限于对法律条文进行字面解释、文理解释和逻辑解释， 而必然会加进部分自己的理解和价值观，对法律作自觉或不自觉的扩张性的解释。但是， 1部法律的制定毫无疑问是有其明确的目的性的， 每1个法律条文的设置、如何设置在立法的过程中都是经过认真的推敲、修改的， 因此， 条文的意图通常可以通过法律文件的术语和结构进行确定。1般而言， 1个法律文件并不仅仅是各种毫无联系的条文的堆砌， 而是1个有着内在密切联系的整体， 其目标或目的都能推断出来， 并且解读文件也应该根据这些目标或目的进行。该意图的各种外部渊源也有显示——立法时的各种历史环境， 制宪会议上或者国会中的辩论， 批准时的各种辩论， 对文件的当代解释（反映在报纸、书籍和公开讨论中） 以及文件起草者所引用过的作者——只要在使用时足够谨慎， 它们都可以被作为辅助证据加以采用。[36]司法解释应当建立在立法原意的基础上， 虽然也必须考虑社会现实的需要， 但只能在立法所预留的空间里进行， 不能突破法律， 更无权作出与法律相冲突的规定。为了避免司法解释背离立法的本意， 不但应当建立事后监督和救济的机制， 还应有事前的约束机制， 即最高法院所制定的统1司法解释及其它的抽象性规则在提交最高法院审判委员会讨论决定之前必须先向社会公布， 接受各界的检验， 并在汇总各界意见的基础上进行修改完善后再提交审判委员会讨论通过， 并公示于众[37].而当司法解释公布实施后并适用于具体案件时， 当事人认为该司法解释的规定违背了法律， 应当有权提出异议。笔者认为可以由全国人大现有的法规审查备案室负责处理对司法解释的异议， 其在接到异议后如认为异议确有理由的， 可以要求最高人民法院审委会对该司法解释作出说明， 并对司法解释是否违法作出判断。同时， 该机构还可以承担司法解释的立项、备案、制定程序监督等工作。通过社会与立法机关的双重约束机制， 可以确保最高法院司法解释的有序运作。

　　（2） 改革审级制度并在此基础上建立判例制度。在法院审级制度的建构上， 当今世界绝大多数国家采用的都是4级3审或3级3审制， 在3审制的架构下， 第3审法院1般为最高法院， 其核心原理为： 维护塔形结构的平衡、构成权利与权力和权力与权力的相互制约、形成良性循环的救济机制。3级法院的基本功能设置为： 位于塔基的1审法院直接处理案件， 负责将法律正确适用于由其认定的案件事实， 以确保个案当事人获得公正裁判； 位于塔腰的中级上诉法院， 满足在1审中败诉的1方当事人寻求更高级别的法院重新考虑案件的请求， 尽可能确保法律正确适用于个案， 纠正司法判决的错误； 位于金字搭顶的最高法院关注具有普遍意义和法律价值的问题， 对法律的统1适用承担特殊职能。[38]我国实行4级2审制， 每1级法院都有1审法院的功能， 中级以上法院都有上诉法院的功能，各级法院的功能定位不明， 不利于发挥4级法院的整体功能和4级法院各自不同的价值目标。我国最高人民法院之所以必须通过发布大量抽象性的司法解释来指引下级法院的司法， 1个非常重要的原因就是在现有的审级结构中， 最高人民法院无法通过其作为最高上诉法院来统1法律的适用。我国绝大多数案件在中级法院便得以终审， 在2审终审体制下， 如果案件争议的标的金额不大， 哪怕再有法律意义或法律价值， 也无法上诉到最高法院。而最高人民法院终审的案件都是各省高级法院1审的案件，大多是标的金额大的案件， 绝大多数不具有普遍的法律意义或法律价值， 这1点从《最高人民法院公报》及《人民法院案例选》中选登的案例很少有出自最高法院之手的便可略见1斑。现行的机制1方面使最高法院对于由地方法院终审的案件不能通过正常渠道实现法律审查和监督， 审级制度反而成为滋生地方保护主义的温床； 另1方面， 最高人民法院在每年实质审结的2审案件3000多件、同时对约300件案件作出司法解释、另外处理10000 多件申诉性质的来信来访、以及大量与审判无关的事务中疲惫不堪， 无力集中考虑重大法律问题， 更无力兼顾与其他法庭、合议庭之间保持司法判决的1致性。而整个司法系统冲突的大量产生又反过来刺激通过更换法庭而获得胜诉的人性欲望， 进1步影响法制统1的可能性。[39]

　　与我国最高人民法院相比， 各国最高法院作为最高上诉法院审理的案件数量要少的多， 例如， 在美国， 最高法院每年收到6000多个案件， 而审理的不足150件， 这主要归功于案件选择机制。[40] “最高法院对提交给它的案件的审判价值

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