论宪法上的营业自由权及其限制与反限制
【摘要】 营业自由权是一项公民宪法上的基本权利,对于公民选择何种营业,以及营业的时间、地点、方式等,都应当受到宪法的保护。尽管营业自由在各国宪法上的表达方式多种多样,但在各国的宪法学说和司法实践中,营业自由不仅包括选择何种营生的自由,还包括选择如何执行该营业的自由,这两方面分别是营业自由的两个阶段,并且各国在针对涉及这两个阶段的营业自由立法分别进行司法审查时,其所适用的审查标准也是有所不同的。宪法允许立法机构对公民的营业自由进行限制,但是一般而言,结合各国理论与实践,皆要求该限制必须具备相应的“违宪阻却事由”,即必须出于公共利益的需要,同时符合法律保留原则、比例原则,不违反平等原则等等。探讨营业自由的限制与反限制,关键问题是认定限制营业自由的立法违宪与否的标准。鉴于作为大陆法系代表的德国,其违宪审查经验已被众多学者介绍,本文以美国为视角,考察美国最高法院对涉及营业自由权之立法的违宪审查经验,对法院透过相关判决体现出来的审查标准、原则进行了梳理和分析,介绍了美国对营业自由(及类似的经济自由权)审查标准从严格审查标准到合理审查标准的变化过程,以及平等原则的运用,并就个案中法官的态度和其对审查标准的影响作了简评。之后,本文提炼并分析了美国最高法院形成的审查标准背后的理论问题,如司法自制原则、“优位权利”理论等,并将其与德国的相关理论,如功能法观点、“三阶理论”等相比较分析,作出理论上的进一步评价,并就审查密度的强弱应如何确定、立法事实的审查程度等司法审查中必然面对的问题作出了回应,提出合理化建议。通过对美国、德国的司法审查标准进行分析之后,本文反观中国现状,简述了中国的营业自由保护状况,并针对目前的状况提出相应的建议。最后,就曾经在营业自由领域引起热议的广东东莞“禁猪令”事件,根据前述提出的立法合理限制界限,从目的、手段以及目的与手段之间的关系,及其相对应的审查强度进行了分析,对违宪的结论进行解释说明。 

【关键词】 营业自由; 违宪审查标准; 合理审查标准; 功能法观点; 审查密度
  论宪法上的营业自由权及其限制与反限制

摘要 4-9
第一章 营业自由权的基本理论 9-20
    第一节 营业自由的概念、产生发展与性质 9-15
        一、营业自由的概念 9-11
        二、营业自由的产生与发展——从盛行到衰落 11-13
        三、营业自由的宪法表达 13
        四、营业自由的性质 13-15
    第二节 营业自由的限制及“限制的限制”——一般理论 15-20
        一、基本权利限制的理论 15-16
        二、对限制营业自由行为的限制 16-20
第二章 营业自由限制的违宪审查标准——以美国为视角：联邦最高法院判例简述及简评 20-30
    第一节 严格审查标准 20-24
        一、实质正当原则——从屠宰场案的反对意见开始 20-21
        二、严格审查标准与司法自制的冲突——洛克勒案 21-24
    第二节 合理审查标准 24-27
        一、合理审查原则的开始——内比亚案 24-25
        二、合宪性推定原则的适用与双重基准的确立——卡洛林产品案 25-27
    第三节 平等原则的适用 27-30
        一、州禁广告车辆案（Railway express v.NewYork） 27-28
        二、平等原则——司法过于自制的无能 28-30
第三章 与美国营业自由审查标准相关的理论问题——兼与德国相比较 30-43
    第一节 违宪审查标准的具体适用——美国与德国之不同 30-31
        一、对立法目的的审查 30-31
        二、类型化与衡量 31
    第二节 对美国针对营业自由所采之合理审查标准的检讨——美、德相关理论问题的探讨 31-40
        一、司法自制与立法裁量 32-33
        二、立法裁量的界限：比较功能法观点——审查密度理论 33-35
        三、审查标准的确定因素：“优位权利＂或其他？ 35-38
        四、衡量原则的具体化——德国比例原则在进行营业自由的违宪审查时的优点 38-40
        五、权利限制的底线：德国的经验——“本质内容保障＂原则 40
    第三节 对美、德违宪审查制度提出的合理化建议 40-43
第四章 中国的营业自由保护——立法和司法的建议 43-51
    第一节 我国的营业自由权 43-46
        一、营业自由权的现状 43-44
        二、当下中国保护营业自由权可以采取的措施 44-46
    第二节 我国营业自由权事例分析——“东莞禁猪令”事件 46-51
        一、事件梗概 46
        二、形式方面的违宪——法律保留原则的违背 46-47
        三、实质方面的违宪——比例原则意义上的考量 47-51
结论 51-53
主要参考资料 53-55
后记 55